釋字第791號解釋：大法官如何論述「通姦罪違憲」？

釋字791號解釋的釋憲標的有兩個：刑法第239條處罰通姦、相姦行為，以及刑事訴訟法第239條的但書，讓被害人可以選擇撤告的合憲性。這篇主要介紹在大法官怎麼論述通姦罪違憲這個部分。

18年前雖然做過解釋，但有重新檢討必要

2002年，大法官曾經就通姦罪做出合憲解釋554號，那為什麼現在還要重新做一次，大法官給了兩個原因：婚姻中的人格自主更受到肯定與重視、社會功能相對化。

理由書指出隨著社會自由化與多元化發展、當代民主國家婚姻法制主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包括性自主權的重要性，已經更加受到肯定跟重視，而婚姻乘載的社會功能趨於相對化（編按：婚姻的社會功能也包含更注重個人權利與人格的展現等）。

多數意見認為這從通姦罪對婚姻關係中配偶性自主權的限制，多年來成為重要社會議題可以得知。

​​因此，憲法對這個議題的定位與評價，有與時俱進的必要。

憲法保障的基本權種類跟範圍，也持續擴增跟深化

​​比如釋字585、603號解釋所提到的隱私權，是憲法保障的基本權種類跟範圍，持續擴增跟深化的例子。

​​因此，554號解釋中提到的通姦罪「為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要⋯⋯立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間」，這個結論是有疑問的。

通姦罪的比例原則審查

接著，大法官重新再做一次通姦罪的違憲審查，和554號解釋一樣，同樣認為人民受到限制的基本權是：性自主權，要保護法益是維護婚姻制度及婚姻存續，但結論和554號解釋相反。

1. 審查標準：較為嚴格

理由書認為通姦罪限制憲法第22條保障的性自主權，與個人之人格有不可分離之關係，通姦罪對性自主權之限制，是否合於比例原則，應受較為嚴格之審查。

2. 立法目的正當

​​理由書認為國家為維護婚姻，可以制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。刑罰制裁通姦、相姦行為的目的，在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，目的正當。

3. 以刑罰作為手段，適合性低

​​基於刑罰一般犯罪預防功能，通姦罪有一定程度嚇阻作用，但婚姻忠誠義務不等同於婚姻關係本身。違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但不當然妨害婚姻關係之存續。

以刑罰制裁通姦、相姦行為，即便有助於嚇阻，但就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言，手段的適合性較低。

即便如此，理由書也肯認通姦罪不是完全對立法目的，也就是婚姻制度的維護、個別婚姻關係存續這個目的達成沒有幫助。

4. 刑罰制裁：原則限於侵害公益、具有反社會性的行為

理由書繼續認為，基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為，也一概納入刑罰制裁範圍。

5. 婚姻自由、日益受到重視

​​如前面提到的，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，而且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，愈來愈受到重視。

6. 通姦違反承諾、但不致明顯損及公益

婚姻的成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，有賴婚姻雙方之努力與承諾。配偶一方違背婚姻承諾而通姦，雖然損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但還不致明顯損及公益。

國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，是有疑問的。

7. 限制性自主權核心、追訴過程干預隱私

​​性自主權和人格自由、人性尊嚴密切相關，處罰通姦、相姦，直接干預性自主權核心範圍程度，可以認為嚴重。

​​而且通姦、相姦都發生在個人私密空間，不具有公開性。發現、追訴、審判過程，一定會干擾個人私密生活領域以及個人資料自主控制，導致公權力進入人民很私密的領域，嚴重干預隱私。

8. 國家介入、反而對婚姻有負面影響

以刑罰手段制裁違反婚姻承諾的通姦配偶，有懲罰作用在。但因為國家權力介入婚姻關係，反而造成負面影響，通姦罪造成的損害顯然大於目的所欲維護的利益，有失均衡。

因此，通姦罪對憲法所保障性自主權的限制，和比例原則不符，立即失效，並變更先前的554號解釋。

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