Joanna Hołowińska, Piotr Trębicki: Ministra Szumowskiego dopadła zemsta zamówień publicznych

Dziś widać nieżyciowość i nadmierny rygoryzm polskich przepisów. Sami na własną zgubę dodaliśmy do nich jeszcze bardziej rygorystyczne praktyki i zwyczaje. Podsumowanie „Wytycznych Komisji Europejskiej..." brzmi gorzko w ustach praktyków.

Zarówno zamówieniowe dyrektywy UE, jak i polskie prawo zamówień publicznych (pzp) przewiduje szybkie tryby wyłaniania wykonawcy zamówienia publicznego. Czyli zamówienia potrzebnego pilnie, natychmiastowo, tu i teraz. W polskich warunkach są to przede wszystkim tryby zapytania o cenę i zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem już na samym początku epidemii Covid-19 w Polsce zdecydowano się na szerokie wyłączenie stosowania prawa zamówień publicznych – 8 marca 2020 r. weszła w życie tzw. specustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (DzU 2020 poz. 374). Jej słynny i chyba znany już niemal przez każdego widza programów informacyjnych art. 6 stanowi, że do zamówień na dostawy (po poprawce definicji) i usługi niezbędne do przeciwdziałania Covid-19 nie stosuje się przepisów pzp. Wyłączenie działa, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Jest to niezależne od wartości zamówień. Wprowadzono też wyłączenia podmiotowe, np. dla Banku Gospodarstwa Krajowego czy Polskiego Funduszu Rozwoju.

Konieczność wyłączenia stosowania pzp z uwagi na Covid-19 popierał sam Urząd Zamówień Publicznych, w aktualnościach na stronie internetowej, komentując następująco: „Wszyscy zmagamy się ze skutkami postępującej pandemii koronawirusa. Rozprzestrzenianie się wirusa powoduje konieczność podjęcia szybkich działań zmierzających do ochrony zdrowia publicznego".

W szerokim odbiorze, w każdym zakresie: gospodarczym, politycznym i społecznym, przepisy dot. zamówień publicznych to hamulcowy administracji i gospodarki. Ileż to historii każdy z nas słyszał, jakie złe wyniki przynoszą te zamówienia i jak bardzo szkodzą zdrowym i szczytnym intencjom, zarówno biznesu, jak i administracji. Ku zaskoczeniu, tok myślenia, w którym pzp może nie być pomocne w czasie epidemii, pobrzmiewa w powyższym komentarzu UZP. W przeciwieństwie do w miarę zgodnych opinii należy jednak zapytać, dlaczego specustawą wyłączono stosowanie pzp i czy była to decyzja słuszna? Po co w pzp jest natychmiastowy tryb zamówień z wolnej ręki? Pytania te są o tyle zasadne, że zamówienia publiczne potrafią się srogo zemścić za ich lekceważenie. Ale o tym za chwilę.

Czytaj także: Waldemar Gontarski: Dlaczego Polska przegapiła wspólne zamówienia na medyczne środki zapobiegawcze

Czyżby autorzy specustawy mylnie odczytali nazwę trybu, że jest on z wolnej, czyli powolnej, ręki? Czyli, że jest to tryb nienadający się do szybkich zamówień? W rzeczywistości tryb ten już w dyrektywach został pomyślany jako dający zamawiającym swobodę, czyli taki, w którym zamawiający może szybko i swobodnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę. Zamawiający jest wolny w wyborze, niemal jakby kupował dla siebie do domu. Tym samym dyrektor szpitala mający na oku respirator może go „chwycić" z rynku, bo ma do tego pilne przesłanki. Minister zdrowia w ten sam sposób mógł chwycić dostępne na rynku maseczki, kombinezony itp. No właśnie. Potocznie powiedzielibyśmy, że ma „wolną rękę", czyli mówiąc językiem pzp, może to kupić, wydzierżawić czy wynająć w trybie „z wolnej ręki".

Takie stanowisko znajdujemy też w opublikowanych 1 kwietnia 2020 r. „Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią Covid-19 (2020/C 108 I/01)". Co tam znajdujemy? Komisja Europejska przypomina o już istniejących w dyrektywie rozwiązaniach prawnych, które należy stosować w sytuacjach nagłych, wyjątkowych, m.in. o możliwości skracania terminów proceduralnych w postępowaniach w polskim trybie przetargu nieograniczonego (tzw. procedury otwartej) oraz przetargu ograniczonego (tj. tzw. procedury ograniczonej). Na końcu jednak KE przypomniała o możliwości zastosowania „gotowych do użycia" procedur negocjacyjnych, niewymagających uprzedniej publikacji ogłoszenia, które mogą być z powodzeniem stosowane do zakupów np. środków ochrony indywidualnej, takich jak maski czy rękawice ochronne. Całe „Wytyczne..." są swoistym przypomnieniem dla europejskich uczestników rynku zamówień publicznych o zapomnianych „z nieużywania" możliwościach nietypowych rozwiązań w toku dokonywania zamówień publicznych zgodnych z regulacjami UE. Przypomniano zawarty w art. 32 dyrektywy 2014/24/UE tryb, w którym zamawiający publiczni mogą prowadzić bezpośrednie negocjacje z potencjalnym kontrahentem czy kontrahentami, bez wymogu uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, bez sztywnych terminów czy nawet bez minimalnej liczby potencjalnych kontrahentów, których do takich negocjacji należy zaprosić. Wisienką na torcie jest podsumowanie, w którym stwierdzono, że w oparciu o regulacje dyrektyw UE „organy mogą działać tak szybko, jak jest to technicznie lub fizycznie możliwe, a postępowanie może stanowić de facto bezpośrednie udzielenie zamówienia i podlegać wyłącznie fizycznym lub technicznym ograniczeniom związanym z faktyczną dostępnością i szybkością dostawy". Na to wszystko zdaniem KE gotowe są unijne ramy prawne zamówień publicznych, a tym samym gotowe powinny być porządki prawne państw członkowskich, w tym polskie pzp.

Dziś wszyscy dostrzegamy nieżyciowość i nadmierny rygoryzm polskich przepisów. Sami na własną zgubę dodaliśmy do nich jeszcze bardziej rygorystyczne praktyki i zwyczaje. Podsumowanie „Wytycznych Komisji Europejskiej..." brzmi gorzko w ustach praktyków polskiego systemu zamówień. Ale mimo wszystko nie było podstaw do wyrzucenia pzp do kosza, na bliżej nieokreślony czas, w dodatku w odniesieniu do bliżej niesprecyzowanej wartości wydawanych środków. Oczywiście pzp wymagało zmian pod kątem epidemii Covid-19. I takie zmiany np. w specustawie można było wprowadzić, np. łagodząc wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności dla podpisywania umów, czy dopuszczając komercyjne sposoby potwierdzania tożsamości dla składania ofert i innych oświadczeń. Czy to poprzez posługiwanie się podpisem elektronicznym czy profilem zaufanym z ePUAP. Co jako kancelaria postulowaliśmy już dawno („Rzeczpospolita", „Rzecz o Prawie" z 10 kwietnia 2018 r., „Przeczekać, aż wszystko się ułoży. Czy jest szansa na bezbolesną elektronizację przetargów?"), przekonując, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby w systemie pzp upierać się na podpis kwalifikowany. Tymczasem wprowadzona zmiana stanowi groźny wyłom. Utrwali stereotyp „złych zamówień publicznych" i na wiele lat stanie się pożywką dla wszystkich uznających te przepisy za piasek sypany w zdrowe tryby gospodarki. Po pandemii z pewnością nadjedzie jakaś powódź czy susza. Wtedy znów uchwalimy specustawę pozwalającą kupować drabiny czy węże strażackie. A w czym lepsza będzie ta czy inna specustawa od np. starego zapytania o cenę czy zakupu z wolnej ręki? Są czy nie są przepisy pzp kręgosłupem dobrych zakupów? Czy rzeczywiście tylko „brukselskim balastem"?

Jak się okazuje przepisy o zamówieniach publicznych potrafią zawalczyć o siebie. I właśnie mszczą się za ich zlekceważenie i wyłączenie na czas pandemii. Zemsta zamówień publicznych właśnie dopadła ministra Szumowskiego. O ileż spokojniejszy sen miałby dzisiaj minister, który, zapewne mimowolnie, stał się ofiarą zgody na odejście przez Ministerstwo Zdrowia od reguł pzp. Bo to właśnie pochopne i całkowite wyłączenie pzp uśpiło czujność urzędników MZ, na co dzień odpowiedzialnych za pilnowanie reguł, gdyż zwolniło ich od dochowywania jakichkolwiek reguł. Podczas gdy zachowanie choćby minimum spośród głównych zasad prawa zamówień, np. w postaci niezbędnych oświadczeń, pozwoliłoby na unikniecie tej rafy. Ale tacy już jesteśmy: na co dzień nadmiernie kategoryczni i drobiazgowi, zaś w czasach nadzwyczajnych – zbyt pośpiesznie lekceważący wypracowane zasady, służące przecież unikaniu nieprawidłowości.

Joanna Hołowińska jest adwokatem, partnerem w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Piotr Trębicki jest senior partnerem, radcą prawnym w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI