ד"ר יהודה כהן ז"ל – חלוץ מהפכת הנגד החוקתית

בשבוע שעבר הלך לעולמו ד"ר יהודה כהן ז"ל. אין יותר סמלי מכך שלכתו מעמנו באה בתקופה שבה הוויכוח אודות מערכת המשפט מגיע לנקודת רתיחה.

במהלך השנים האחרונות מתחזק זרם ביקורתי נגד האקטיביזם השיפוטי ונגד שחיקת משקלה החוקתי של זהות ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. חוקרי משפט, פוליטיקאים, פובליציסטים וחלקים בציבור הרחב, מבקרים יותר ויותר את האקטיביזם השיפוטי המופרז שמאפיין את ישראל.

רבים יודעים גם להצביע על שחיקת המשקל שמעניק בית המשפט בפסיקותיו לזהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית. מרבית המבקרים יודעים להצביע על שנות התשעים כקו פרשת המים בהתפתחות האקטיביזם השיפוטי. הם מצביעים בצדק על המהפכה החוקתית שבפסק דין בנק המזרחי משנת 1995, כנקודת מפנה דרמטית בהתפתחות האקטיביזם השיפוטי.

לנוכח הביקורת המתגברת בעידן הנוכחי, רבים שואלים היכן הייתה הביקורת הזו בשנות התשעים, בעת התרחשותה של המהפכה החוקתית? מן הראוי גם להוסיף ולשאול מי סלל את הדרך לביקורות הכל כך נפוצות בעידן הנוכחי? ביקורות שכבר הובילו לחקיקתו של חוק יסוד הלאום, ודי ברור שגם יובילו, במוקדם או במאוחר, לחקיקת יסוד אשר תאזן מחדש את יחסי רשויות השלטון בישראל.

תשובה מרכזית לשתי השאלות הללו היא ד"ר יהודה כהן ז"ל. יהודה כהן היה בשלהי שנות התשעים עורך דין בשנות השישים לחייו. הוא זיהה את המהפך שמתרחש בבית המשפט העליון -גם בתחומי האקטיביזם השיפוטי וגם ביחס למשקל זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית. כהן היה הראשון שהחליט להקדיש עצמו למחקר מעמיק של סוגיות אלו ולהסקת מסקנות נדרשות.

במהלך נדיר לגילו המתקדם, כתב יהודה כהן עבודת דוקטורט במשפט חוקתי על נושאים אלה ובהמשך לעבודה זו פרסם בשנת 2001 את ספרו "מי מפחד ממדינה יהודית". בספרו זה, כמו בפרסומים שבאו אחריו, ניתח כהן באופן שיטתי את מופעי האקטיביזם השיפוטי השונים והביע ביקורת על ההתעלמות השיפוטית מזהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית, על אף שזו שבה ועוגנה בחוקי היסוד שעליהן נשען בית המשפט במהפכתו החוקתית.

ד"ר כהן לא הסתפק בכתיבה מחקרית ופעל ככל יכולתו להביא לשינוי בפועל. הוא השתתף בדיוניה של ועדת החוקה של הכנסת בתחילת שנות האלפיים במסגרת פרויקט "חוקה בהסכמה" שאותו הוביל ח"כ מיכאל איתן. אני זוכר עצמי כסטודנט צעיר מביט בהשתאות בהופעותיו בפני הועדה תוך הצגת משנה סדורה בסוגיית הפרדת הרשויות ובסוגיית המעמד החוקתי של זהות ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי.

יהודה כהן היה מחלוצי הביקורת המשפטית המקצועית על המהפכה החוקתית. ראש וראשון לקובלים נגד שחיקת זהותה היהודית של ישראל בפסיקת בתי המשפט. כהן הקדים בדור את האלטרנטיבה המשפטית שצומחת כיום נגד המסלול שהתווה אהרן ברק.

מסתבר שאלמלא היה בתקופתו אחד מבודדים בלבד, לא היינו מגיעים לעידן הנוכחי כאשר בעיותיה של מערכת המשפט כה נרחבות. כך לדוגמא, מסתבר שלא היינו ניצבים בימים אלה מול הליך תלוי ועומד בפני בג"ץ בדרישה לביטולו של חוק יסוד הלאום.

אפשר לקיים דיון על מסקנותיו המעשיות. אני אישית מסתייג מחלקן. אבל כהן היה ראש וראשון למהפכה רעיונית שבאה בעקבותיו ושבה משתתפת בין השאר גם בתו, חברת הכנסת לשעבר אורית סטרוק.

יהודה כהן לא גדל בסביבה חברתית שבה עמדות כשלו הן טבעיות. בספרו הוא מסביר כיצד כמי שגדל בתנועת השומר הצעיר, מצא עצמו כה מחויב למאבק על זהותה הלאומית של ישראל. אסיים טור זה לזכרו בהסבר שנותן לכך ד"ר יהודה כהן עצמו, בשנת 2001, בהקדמה לספרו:

"לפני 56 שנה, עם היוודע גורלם של יהודי אירופה, התכנסה במושבה ראשון לציון עצרת התייחדות עם זכרם. היה שם ציבור גדול ובכללו גם חברי תנועות הנוער. עמדתי שם בקרב חבריי האחרים לתנועת "השומר הצעיר". גם המורה אלפרין ניצב שם, ברחבה מולי, בקרב חבריי לכיתה ח'. אהבתי את האיש וכיבדתי אותו...לאחר הנאומים הוכרזה דקת דומיה לזכר הנספים בשואה. לפתע, החלה לעלות מתוך הדומיה הכבדה שירת האינטרנציונאל הסוציאליסטי מפי חבורת "השומר הצעיר". עיני נתקלו במבטו של המורה. מבט עצוב, חודר, הישר לעיני. פסקתי לשיר. מאז אינני חבר האינטרנציונאל הסוציאליסטי. אני יהודי ".הכותב: ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת