Kızılay üzerinden Ensar Vakfı'na bağış: Vergi kaçırmak mı, vergiden kaçınmak mı, peçeleme mi, kanuna karşı hile mi?

Bu işlemin tüm aktörleri; Başkentgaz, Kızılay ve Ensar Vakfı vergi ödememek adına bu işlemin yapıldığını bilmekte ve esas amaç bağış değil Başkentgaz'dan çıkan paranın tamamının gider yazılıp daha az vergi ödenmesine neden olunmasıdır

Doç. Dr. Murat Batı*
2007 yılında Ankara’da kurulan Başkent Doğalgaz Dağıtım Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. 2013 yılında 1 milyar 162 milyon dolarla Torunlar’a satıldı. Başkentgaz şirket türü anonim şirket olarak hayatına devam etmektedir. Yani Başkentgaz bir kurumlar vergisi mükellefidir ve her kurumlar vergisi mükellefi gibi o da elde ettiği gelirini sonraki yıl beyan edip elde ettiği toplam hasılattan kanunun izin verdiği giderleri düşüp kalan tutar üzerinden yüzde 22 oranında kurumlar vergisi ödeyecektir. Buraya kadar bir sorun yok gibi duruyor, bence de yok ilk bakışta. Ancak konuya bir vergi hukukçusu hassasiyeti ile yaklaşınca pek de hoş olmayan bir durum varmış gibi duruyor. Nedir bu durum diye sorarsanız olabildiğince açıklayıcı bir dille açıklamaya çalışayım.

Ne yaptı bu Başkentgaz?

Basında bu aralar sıklıkla dolaşan bir belgeye göre; 27.12.2017 tarihinde Başkentgaz Kızılay Derneği'ne, Ensar Vakfı'na aktarılmak üzere 8 milyon dolar bağış yapmış. İlgili belgede geçen ifade aynen şu şekilde: "Kurumunuz hesaplarına 27.12.2017 talihinde aktarılan 8.000.000 USD'lık bağış tutarının 75.000 USD'lık kısmının Derneğiniz faaliyetlerinde, kalan 7.925.000 USD bakiye tutarın ise Derneğiniz ile Ensar Vakfı arasında yapılacak protokol kapsamında yurt inşaatında kullanılmasına muvafakat ettiğimizi, bu amaçla belirtilen tutarın Ensar Vakfı hesaplarına aktarılması ve yurt inşaatı sürecine ilişkin olarak Derneğinizin hukuki, mali ve idari hiçbir sorumluluğunun olmayacağını kabul ve taahhüt ederiz."
Yapılan işlem ne peki? 27.12.2017 tarihinde Başkentgaz, Ensar Vakfı'na aktarılmak üzere Kızılay Derneği'ne 8 milyon dolar bağış yapmış. Buraya kadar da bir sorun yok gibi duruyor elbette. Gelelim meselenin özüne...

Yapılan her bağışın tamamı gider yazılamıyor

Kurumlar insani, dini gibi çeşitli nedenlerle birilerine, hayır kurumlarına ayni ya da nakdi bağış yapabilir. Bu oldukça önemli bir şey ve bunların çoğalması insanlık adına da temenni edilecek bir durumdur. Gel gör ki yapılan bu bağışları, bazı durumlarda gider olarak yazma şansına sahip olabiliyorsunuz. Ancak bazı yerlere yapacağınız bağışın ise tamamını gider olarak yazabilirsiniz. Ensar Vakfı'na bağış yaparsanız, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 10/1-c maddesi uyarınca; kurum kazancınızın yüzde 5’inden fazlasını gider olarak yazamayacaksınız. Örneğin bir anonim şirketin 2019 yılında elde ettiği hasılat 20 milyon TL ve indirilecek gider tutarı ise 4 milyon TL olsun. Bu firma belgelendirmek şartıyla 1 milyon TL kanunen yararlı bir derneğe bağış yaparsa, 1 milyon TL’nin ne kadarını indirim konusu yapar? Bakalım. 20 milyondan indirilecek giderleri (4 milyon) düşelim, kaldı 16 milyon TL. Buna literatürde matrah denir. 16 milyon TL’nin yüzde 5’i 800 bin TL’dir. Yani yapılan 1 milyon TL’lik bağışın sadece 800 bin TL’si gider yazılacak. Kalan 200 bin TL’si ise gider yazılamayacaktır. Bu 200 bin TL şirketten haybeye çıkmış olacak anlayacağınız. Ancak örneğimizde bu 1 milyon TL’lik bağışı nakdi olarak Kızılay ya da Türkiye Yeşilay Cemiyeti'ne yapsaydı yüzde 5’lik sınır olmaksızın tamamını gider olarak yazabilecekti.

Ensar Vakfı'na mı yoksa Kızılay’a mı bağış daha kârlı?

Ensar Vakfı'na, 16.08.2012 tarih ve 2012/3582 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile vergi muafiyeti tanınmıştır. Bu nedenle Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 10/1-c maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu Kararı ile vergi muafiyeti tanınan vakıflar arasında bulunan Ensar Vakfı'na yapılacak bağışların tamamı değil az önce yazdığım şekilde beyan edilen kurum kazancının en çok yüzde 5’i kadarına isabet eden tutarı indirilebilecektir. Ancak Kızılay ya da Türkiye Yeşilay Cemiyeti'ne yapılacak nakdi ve makbuz karşılığı yapılan bağışların tamamı gider olarak yazılabilir. Bu nedenle Ensar’a doğrudan bağış yapmak yerine önce Kızılay’a bağış yap. Yaptığın bağışın da tamamını gider yaz. Kızılay’da Ensar’a bağış yapsın. Herkes mutlu olsun.
Görüldüğü üzere hukuken dolanılmaya uygun bir vergi mevzuatımız var. Yani bu maddelerin kanunda olması elbette kötü niyetle kişilerce değerlendirilecek/kullanılacak anlamına gelmiyor. En azından mevzuatın bu denli kötü yaklaşımlara karşı korunması amacıyla düzenlemeler yapılabilir.
Bunu yazarken ülkemizin en önemli filmlerinden biri olan "Kibar Feyzo" filminin son sahnesindeki replik geldi bir an aklıma; rahmetli usta oyuncu Kemal Sunal’ın hakim karşısındaki son tiradı hani; "Bu işin sonu nereye varır? Ben bilmem. Sen devletsin, sen bilirsin. Gayri, hükmü sen ver kurban. Suç kimde?"

Esas sorun ne peki?

Basına yansımış bu şekilde örnek bir olay var. Ve herkes bu olaydan dolayı Ensar’a, Kızılay’a ve Başkentgaz’a haklı olarak yükleniyor. Ancak buz dağının görünmeyen kısmına da bakmak lazım. Kim bilir bu şekilde yapılmış kaç işlem, kaç dosya var. İvedi şekilde Vergi Denetim Kurulu’nun harekete geçip bu şekilde yapılan dosyaları tespit etmesinde fayda var.

Bu bir vergi kaçırma/kaçınma ya da peçeleme işlemi mi?

Bugünlerde basında sıklıkla vergiden kaçınma, kaçırma, kaçakçılık gibi birçok terim herkes tarafından bir vergi hukuku profesörü edasıyla kullanılır oldu. Bu kavramlar, dolayısıyla da çok yanlış kullanılmaya başlandı. Önce bu kavramları sonrasında Kızılay’a yapılan bağışın hangi kavramla açıklanacağını anlatmaya çalışayım.
Vergiden kaçınma, kanunlara aykırı hareket etmeksizin vergiyi doğuran olaya neden olunmaması suretiyle vergi yükünün dışında kalma çabalarını ifade ederken aynı zamanda bilinçli bir eyleme dayanır. Vergiden kaçınma hukuk sözlüğünde; vergi yasalarının, vergi borcunun doğumunu bağladıkları olaylarla bağlılık kurulmaması ve bu olayların bireyler bakımından ortaya çıkmaması şeklinde tanımlanmıştır. İşin özü vergiden kaçınma, vergisi doğmayacak yani devletin vergi alma hakkının oluşmadığı işlemleri gerçekleştirmektir. Bu suç değildir cezası da yoktur. Vergi yasalarındaki istisna ve muafiyet hükümlerinden yararlanmak, örneğin, yükümlülerin vergi konusuna girmeyen kaynaklardan kazanç ve irat sağlaması ya da vergiye tabi olmayan mal ve hizmetleri satın almamak suretiyle vergiden kaçınmaları mümkündür. Bu durum herhangi bir suç teşkil etmemektedir.
Vergi kaçırma ise vergi doğduktan sonra vergilerin ödenmemesi işlemidir. Örneğin marketten aldığınız peynir için fiş verilmez ve dolayısıyla da alınmazsa o zaman kaçınma değil kaçırma gerçekleşmiş olur.
Vergi kaçakçılığı ise daha başka bir şeydir. Vergi Usul Kanunu’nun 359’uncu maddesinde düzenlenen vergi kaçakçılığı, halk arasında naylon fatura olarak adlandırılan sahte belgenin kullanımı ve düzenlenmesi, çift defter tutulması, vergi kanunlarının zorunlu tuttuğu defterlerin yok edilmesi, gizlenmesi vs. gibi eylemler vergi kaçakçılığı olarak adlandırılır. Ve vergi kaçakçılığının cezası hem idari para cezası hem de hapis cezasıdır. Kaçırmanın cezası ise sadece idari para cezasıdır. Ancak kaçınmanın herhangi bir cezası yoktur.
Buraya kadar ders anlatır gibi oldu ama bu kavramları da iyi anlamak lazım idi. Ancak bu kavramlardan çok daha başka bir kavram var ki mevcut olayı aydınlatmak adına oldukça elzem bir kavram; "peçeleme".

Peçeleme

Vergi mükellefleri ya da sorumlularının daha çok kendi çıkarlarını gözeterek özel hukuk biçimlerini ve kurumlarını olağan kullanımları dışında kötüye kullanarak vergi kaçırma gayesiyle düzenlenen sözleşmelere "peçeleme sözleşmeleri" ya da "perdeleme işlemleri" adı verilir. Peçeleme sözleşmesinin tarafları yasanın sözüne uygun davranıyor görünmekle birlikte, onun özünü ihlal etmektedirler. Yasanın amacı tamamen bertaraf edilmektedir. Vergi yükümlüleri ya da sorumlularınca durumun gereklerine göre doğal olarak başvurulmayacak bir hukuki biçime vergi yasasını dolanmak amacıyla başvurulmaktadır. Vergi yükümlülerinin peçeleme işlemine başvurmasının nedeni "kanuna karşı hilenin" özel bir türü olmakla birlikte vergi yasasının amacına göre, vergilendirme konusu olan iktisadi sonuca, vergi yasasının doğrudan doğruya kapsamadığı bir hukuksal yöntemle ulaşılmaya çalışılmaktadır. Peçeleme yapılmasının altında yatan esas unsur aslında başka bir hukuksal işlemin altında vergi dışı bırakılmak ve yasa bu yoldan dolanılmak istenmektedir.
Peçelemeden bahsedebilmek için, mükellef ya da vergi sorumlusu, önce vergiye tabi bir işlemde özel hukukun öngördüğü bir biçim ya da kurumu yasaya uygun biçimde kullanacak, bu kullanış, iyi niyetle değil, vergiyi dolanma ya da vergiyi kaçırma amacına yönelik olacaktır. Diğer bir ifadeyle, mükellef ya da vergi sorumlusu, vergi yasasını dolanmak için hukuksal yapı ya da şekillerden yararlanma olanağını kötüye kullanmış olacak ve özel hukukun öngördüğü bir biçim veya kurum, görünüşe göre değil gerçek ekonomik duruma göre değerlendirilip, vergilemenin buna göre yapılması gerekecektir. Vergilemenin biçime değil, öze dayanması gerektiği ve özün biçime uymadığının ispatı halinde "peçeli" sözleşmeden söz etmek gerektiği aşikâr olacaktır. Peçeli denilen sözleşmenin, sırf vergiyi azaltmaya yönelik olduğu ispat edilmelidir. Peçelemede taraf ya da taraflarca seçilen ölçüsüz işlem yerine, varsayımsal olarak ölçülü olduğu kabul edilen işlemin vergilemede esas tutulması, vergi hukukunda "gerçeklik ilkesinin" istisnasını oluşturur. Taraflar kendi yararlarına sonuç çıkarmak üzere iddia ettikleri şeyi ispatlama yükümlülüğündedirler. İspat külfeti ise 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/b maddesi uyarınca peçeleme sözleşmesi yaptığı iddia edilen karşı tarafa aittir. Yani Başkentgaz’a aittir. Peçeleme işlemi hukuktaki muvazaaya benzetilir. Ama ikisi aynı şey değildir. Muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uygun olmayan bir işlem yapmaları ancak görünüşte olan bir işlemin kendi aralarında geçerli olmadığı bir işlem olarak anlaşılmalıdır. Özetle muvaazada görünürdeki işlem hukuken geçersizdir,
Buna göre Başkentgaz’ın Ensar Vakfı'na aktarılmak üzere Kızılay’a bağış yapması alenen bir vergi matrahını azaltıcı bir işlemdir. Bu işlemin tüm aktörleri yani Başkentgaz, Kızılay ve Ensar Vakfı vergi ödememek adına bu işlemin yapıldığını bilmekte ve esas amaç bağış değil Başkentgaz'dan çıkan paranın tamamının gider yazılıp daha az vergi ödenmesine neden olunmasıdır. Burada kaybeden iki taraf vardır. Biri devlet diğeri ise bu paranın bir kısmının gider yazılması sonucu devletin alacağı/alamadığı verginin harcanacağı alandan mahrum kalan ülke vatandaşlarımızdır.
Bu işlem ne bir kaçınmadır ne kaçırmadır ne vergi kaçakçılığıdır ne de muvazaalı bir işlemdir. Bu işlem görünürde vergi matrahını azaltmak amacıyla yapılan ve bu işlemin tüm aktörlerinin yani Başkentgaz, Kızılay ve Ensar Vakfı’nın bu amaçla bilerek ve isteyerek yaptığı kanuna karşı hilenin bir türüdür.
Normal koşullarda bu gibi işlemlerde ispat külfeti iddia eden tarafa aittir ancak peçeleme sözleşmeleri durumunda ispat yükü "gerçek ekonomik durumun tespiti" açısından mükellef ya da sorumluya geçmektedir. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın bu duruma ivedilikle el koymasında yarar vardır ki bu üç aktör bu işlemin peçeli bir işlem olmadığını ispatlasın.

* Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi, Mali Hukuk Anabilim Dalı Başkanı